2012年度新形势下房地产开发法律风险提示

　　近年来，政府为遏制房价过快上涨，促使房地产健康有序发展，出台了《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》、《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》、《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作的有关问题的通知》等一系列文件，给房地产市场造成了较大的影响，对此律师针对新形势下的房地产行业在项目开发、销售等相关环节容易出现的法律风险点以及应当注意的问题提示如下：

　　一、项目开发过程中的风险

　　风险点：国土部门查处未按期开工、竣工项目

　　(一) 、相关背景

　　2010年以来，国土资源部重点查处土地违法违规情况(国土资源部《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》)，尤其是违反占用土地、小产权房、土地闲置和未按期开工、竣工等事项，并且将各地的建设用地指标与土地闲置等情况进行挂钩，对于存在较多闲置土地、未按期完工情况的城市，要限制甚至停止审批用地指标，这给各级政府造成了巨大的压力，因此，相关部门不得不对有关土地违法违规事项开展调查处理。

　　(二) 、法律风险

　　如果项目存在未按期动工或者竣工情况，则存在以下法律风险：

　　1、可能面临至少在一年内不得参加土地购置活动的行政处罚。

　　2、国土资源部可能将未按期开工并完成工程项目建设的情况向社会公示，并计入市、县国土资源管理部门建立的房地产企业土地开发利用诚信档案(该诚信档案将作为土地竞买人资格审查的依据)，同时入网上传部房地产用地开发利用诚信体系，部将及时向有关部门通报。

　　3、如在出让合同中有前述约定的，则未按期完工的，国土局有权按照约定追究开发商剩余未完成建设土地成交价20%的违约金;超过六个月仍未完工的，国土局有权收回土地使用权。

　　如出现上述情况，企业的损失是巨大的，尤其是分期开发销售的情况下，如土地使用权被收回，也必将导致已购房业主的群体投诉或者诉讼。

　　二、营销环节的法律风险及控制

　　政策变化导致房屋降价与业主维权

　　在目前限购政策的大背景下，成都房地产市场商品房住宅成交量持续走低，大部分开发商为了加快销售资金回笼，纷纷采取降价的促销方式。但后期物业降价销售的同时，已经高价购买前期物业的老业主维权之势也在加剧。因此，开发商在处理此类事件的过程中应注意如下问题：

　　(一)、开发商涉嫌“价格欺诈”是业主在“楼盘降价维权”中经常提起的理由，但房屋降价销售并不当然构成“价格欺诈”。

　　根据我国民法对“欺诈”的定义：所谓“欺诈”，是指故意告之对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示。另据我国《价格法》第十四条第4项对“价格欺诈”规定：经营者不得利用虚假或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。从上述两点不难看出，判断楼盘降价是否构成“价格欺诈”关键是看开发商有没有“欺诈”行为。

　　根据成都市现行的商品房价格监管办法规定，商品住房价格实行申报备案管理，申请办理商品房预售许可证的预售方案中申报价格应按套明码标价实行“一房一价”，商品房经营者应当在商品房交易场所的醒目位置放置标价牌、价目表或者价格手册，且商品住房的申报价格一经确定，不得上调;实际成交价格不得高于申报价格;现场公示价格应当与成都透明房产网上公布的相应申报价格一致。也就是说在成都地区销售的所有商品房的售价，在对外公布前就已是经过房管局备案程序的，除非是备案后再上调价格销售，否则一般不可能构成价格欺诈。至于前期申报备案的价格高，后期申报备案的价格低于前期价格，但后期价格的确定同样是严格按房管局申报程序和备案的价格进行商品房销售的，开发商没有欺诈行为，同样也不构成价格欺诈。此外，根据国家发展计划委员会《禁止价格欺诈行为的规定》，开发商后期根据市场情况降价销售也不属于该规定的13种价格欺诈的情形。

　　(二)、风险点：售房过程中出现对房价的虚假陈述或承诺可能被认定为价格欺诈

　　根据《禁止价格欺诈行为的规定》第七条的规定：经营者收购、销售商品和提供有偿服务，采取下列价格手段之一的，属于价格欺诈行为：(一)虚构原价，虚构降价原因，虚假优惠折价，谎称降价或者将要提价，诱骗他人购买的;

　　由此可见，开发商在售楼过程中即使严格按政府要求的程序对价格予以申报备案，也不能完全避免不会出现价格欺诈的情况，原因就在于不能排除销售人员为了卖房，而向客户作出下期开盘房价会提价的陈述或承诺，且此类陈述或承诺一旦被客户作为证据保全下来，可能是书面记录或口头录音，将对开发商产生极为不利的影响，如被认定为构成价格欺诈，根据《价格法》第四十条的规定，作为开发企业则可能被没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款;情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。

　　三、定金纠纷

　　在房地产营销环节，定金纠纷是较为普通的现象，表现在购房者在签订认购协议缴纳定金后拒绝签订正式的商品房买卖合同并要求开发商退还定金。

　　风险点：开发商未尽充分的提示义务导致购房者以合同条款达不成一致意见为由解除合同。

　　(一)、法律规定

　　最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释　　法释[2003]7号第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

　　因此，如果当事人在签订认购协议后，因《商品房买卖合同》条款达不成一致意见，属于非因当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，开发商应当将定金返还买受人。

　　(二)、风险控制

　　为了规避该风险，开发商一般会在认购协议中载明：“甲方已在销售现场向乙方明示即将签订的《商品房买卖合同》、附件及补充协议、《前期物业管理服务协议》以及《临时管理规约》等签约文本，甲方对相关条款做了充分合理的说明，乙方确认对以上文书的条款清楚而且无异议。”

　　但仅有上述约定是远远不够的，根据法院的审判思路，“商品房认购书的说明条款属于限制开发商责任和排除认购人主要合同权利的格式条款，说明条款载于认购书中的事实并不足以证明开发商已就该条款履行合理提示和说明义务，关键在于开发商提请认购人的注意应达到合理程度。”

　　律师建议：

　　1、公司在项目开盘时，应将所有文本在销售现场公示并公证。

　　2、对于认购协议中的上述条款，公司可以加大、黑体标题等醒目方式印制该说明条款，并在其后留出单独空白，供认购人专门签字确认等。

　　泰和泰律师事务所

　　刘 鑫 律师

　　二0一二年三月六日