案例分析：国际贸易中的预期违约案例

　　2008年6月，中国某甲公司向国外某乙公司出售钢材，约定：最迟装船时间为2008年9月5日，买方以信用证方式付款，价格条款是CFR。合同签订后，乙公司依约开立了信用证，甲公司根据合同约定备妥货物运抵港口。但在装船日前乙公司以经济状况不佳为由数次要求甲公司延期装船，最终双方达成一致延期发货。随后全球经济危机发生，该货物价格大幅下跌，乙公司要求在货物降价的情况下才能修改信用证。双方谈判一直持续到2008年11月底，此间货物市场价格下降60%。甲公司宣告解除合同，依法将货物转售后向乙公司提出索赔。但乙公司认为合同约定的价格条款是 CFR，甲公司作为卖方应租船订舱装运货物，因货物未交付导致的损失由甲公司自行承担。但甲公司认为乙公司构成预期违约，甲公司中止履行合同合法。

　　该案引发了对预期违约制度的探讨，即如何认定预期违约?其法律后果又是怎样?本文拟对《联合国国际货物销售合同公约》(下简称《公约》)以及中国《合同法》关于这一制度的规定进行分析研究。

　　一、《公约》中的预期违约制度

　　(一)《公约》中的预期非根本违约

　　公约第71条：“(1)如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷;他在准备履行合同或履行合同中的行为。(2)如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，他可以阻止将货物交给买方，即是买方持有有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。(3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”

　　对本条进行分析，我们可以得出预期非根本违约的构成要件：

　　第一、须有客观事实表明一方当事人预期不能履行义务：首先是一方当事人履约能力有严重缺陷;其次是一方当事人的信用有严重缺陷;再次是一方当事人在准备履行合同或履行合同中的行为表明其将不履行合同主要义务。

　　第二、《公约》使用了“显然”一词修饰上述三个客观标准的程度，进一步限制了当事人的主观成分。

　　第三、一方当事人“显然”不履行的应是合同的大部分义务或重要义务。但这种所谓重要义务应以不构成根本违约为限。

　　第四、义务中止履约方必须及时通知违约方停止发货和停运的情况，并要求违约方提供履约的充分保证。

　　根据《公约》的规定，预期非根本违约的救济方法有以下几种：

　　第一、中止其义务的履行。《公约》对中止履行权的适用条件要求从履约能力、信用和履约行为三方面予以考察，对买卖双方的利益予以平等地保护。

　　第二、行使停运权。根据《公约》第71条第2款规定，停运权作为一种救济方式仅为卖方享有。

　　第三、要求另一方当事人提供履约担保。合同一方当事人中止履行合同义务的目的在于提醒对方当事人注意其已发现对方将可能违约，对方当事人应对这种提醒作出反应，来消除一方当事人行使中止履行权所基于的情形。

　　(二)《公约》中的预期根本违约

　　《公约》第72条规定：“(1)如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。(2)如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不予适用。”

　　预期根本违约是指合同履行期至前，可以从客观事实推断对方违约，或者一方已声明他将不履行合同义务。预期根本违约的构成要件为：

　　第一、须有客观事实或者一方当事人将不履行义务的口头或书面声明表示一方当事人预期不能或不会履行义务，在程度上必须达到“明显”的程度。

　　第二、一方当事人将不履行或一方当事人声明其将不履行的是合同的根本义务。

　　预期根本违约的救济方法：

　　第一、行使解约权。《公约》为了防止解约权的滥用又对之进行了限制，主要有两方面：一是须“明显”看出一方当事人将根本违反合同。二是除违约方明确表示其将不履行合同主要义务的明示预期根本违约外，如果时间许可，解约方均应履行通知义务，以便对方可对履行义务提供充分保证。

　　第二、请求赔偿损失。这种损害赔偿请求权与解约权是紧密结合的。另外，《公约》同样适用各国均已确认的合理减轻损失原则，即一方当事人违约时，另一方当事人必须采取必要的措施减少因违约造成的损失或防止损失扩大。

　　第三、如果时间允许，可要求对方提供充分的履约保证。这说明在时间允许的通常情况下，中止履行自己的义务并要求对方提供适当的担保仍然是主要的救济手段。

　　二、我国《合同法》中的预期违约制度

　　我国《合同法》第108条关于预期违约责任的条款，第94条关于预期违约解约的条款，第68条、第69条关于不安抗辩权和因行使不安抗辩权而中止履行及相应的担保条款，再加上同样适用于预期违约的《合同法》第7章关于违约责任的条款，形成了一系列有关预期违约的规定，构成了具有我国特色的预期违约制度。

　　(一)对《合同法》108条的分析

　　《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这里的预期违约行为包括声明不履行合同的明示预期违约和以行为表明不履行合同义务的默示预期违约。而不履行的是“合同义务”。传统意义上的预期违约都要求违反合同义务达到一定严重的程度，因为预期违约制度所赋予相对人的权利在相当程度上行使起来甚为剧烈，如解除权，如果不区分拒绝履行的程度，一概由债权人解除合同，不但对债务人过于苛刻，而且对整个社会无益。

　　对于本条所涵盖的所有不履行合同义务的预期违约行为，可以采用的共同的救济方法是要求承担违约责任。这里将预期违约视同实际违约，适用实际违约的救济方法。《合同法》规定的承担违约责任的方式包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金等。

　　(二)对合同法94条第2款的分析

　　《合同法》第94条第2项规定:“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”，另一方当事人可以解除合同。这里同样包括了明示和默示预期违约行为，不履行的是“主要合同义务”，对于这里的“主要合同义务”，可以结合整个94条来理解。第94条是关于法定解除权的规定，其第1款至第3款规定了三种可行使解除权的情形，第四款提到“有其他违约行为致使不能实现合同目的”也可行使解除权，言下之意即是前三款也要求达到不能实现合同目的，即根本违约的程度。所以第2款中所指的预期违反主要合同义务也应达到如《公约》第72条规定的“根本性预期违约”的程度，对于该种根本性预期违约，合同法直接赋予了解除权。

　　(三)对《合同法》第68、69条的分析

　　《合同法》第68、69条确立了不安抗辩制度，其要件是：(1)债务有先后履行顺序;(2)后履行债务人有丧失或可能丧失履行能力的现实危险。在有确切证据证明该要件成立后，先履行一方首先可以中止履行，其次要将中止履行的情况通知对方。对方提供担保的，应恢复履行;未提供担保且未恢复履行能力的，中止履行方可解决合同。与前两条不同的是：其一，不安抗辩权只能由先履行一方行使。其二，当事人丧失或可能丧失履行能力只是一种推定，只有在未提供保证且未恢复履行能力时，才可认定是构成预期违反合同。而前两条条款都可直接被认定为预期违约。其三，该条侧重于从当事人的履约能力和信用角度来规定，不同于前两条从其所违反的合同义务的角度规定。

　　从本案的情况结合笔者上文对预期违约的分析，可以看出本案中买方乙公司的行为已构成预期违约：①乙方在向甲方要求延期装运时的邮件中表明：乙方的财务状况发生恶化、经济状况不佳，要求货物降价——其现在不愿意依据合同约定的价款履行支付义务;②在双方之前的两份合同履行中，一份合同中甲方向乙方销售的另一种型号钢材于2008年8月15日运抵目的港后乙方一直拒绝付款收货;另一份合同中乙方未按约定在08年8月2日开立信用证。因此，有鉴于一方的上述违约行为，虽然争议合同价格条款是CFR，但如果甲方再将本次合同争议货物运抵目的港，如果发生目的港无人付款提货的情况，甲方将面临更大的风险，异地处置货物将更加被动。由于甲方怀疑乐天继续履行合同的意愿，反复要求乙方确定明确装船日期，要求其提供付款保证——修改信用证，甲方援引预期违约救济措施，中止履行其交货义务是合于法律规定的。